地上權能否移轉？
28 May, 2025
問題摘要：
地上權依民法第838條具有可讓與性，地上權人原則上得自由將地上權移轉予第三人或設定抵押權，其限制僅在於契約特約或地方習慣，且禁止讓與之特約，若未經登記，不得對抗善意第三人。此外，地上權與其上建築物或工作物應一體處分，不得分離讓與，以確保地上權之完整性與使用目的之實現。地上權得為流通之財產權利，在不動產開發與實務交易中具有重要意義，然為避免產生交易風險與糾紛，地上權移轉仍應遵循契約約定、法律規範及登記程序，方能確保權利主體間之權義分明與法律安定性。
律師回答：
關於這個問題，依民法第838條規定，地上權人得將其地上權讓與他人，或將該權利設定抵押權，亦即地上權作為一種財產權，原則上具有可讓與性與可擔保性，因此可以自由流通於市場。除非契約另有禁止讓與或設定抵押之約定，或者依當地有相反之習慣者，否則地上權當然可以成為移轉的標的。
地上權人得將其所享有之地上權讓與他人，亦得以其地上權設定抵押權，原則上地上權具可讓與性，屬於可以自由流通之財產權利。然而，此一讓與自由之原則，仍受一定限制，其一為契約之特別約定，其二為當地習慣。換言之，若地上權設定時之契約中有禁止讓與之特別約定者，或依土地所在地之習慣認為不得讓與，則地上權人即不得任意移轉地上權予他人。是以，是否能移轉地上權，須視個案契約約定與地方慣行而定，並非絕對。
此一規定彰顯地上權的經濟價值與可利用性，使其不僅僅為使用他人土地的工具，更具有資產化的功能。地上權可讓與的特性，也讓地上權人在使用期間內得靈活運用其權利進行交易或資金運作，例如以地上權為擔保向金融機構貸款，或轉讓給他人發展使用，促進土地開發與利用效率。然而，若地上權契約中明確訂有「不得讓與」、「不得設定抵押」等限制性條款，則地上權人即受限於該約定，不得將地上權移轉或為其他擔保行為。
此時，該特約之法律性質究屬債權性質還是物權性質，在實務與學說上曾有所討論，實務上通說認為此種禁止讓與或設定抵押之特約性質屬於債權性質，為使其對抗第三人，應於地上權登記時一併辦理登記，否則不得對抗善意第三人。此一登記要求目的在於保障交易安全，避免地上權移轉後第三人因不知有禁止讓與之特約而受損。至於地上權是否可以與建築物或其他工作物分離讓與，民法亦有明文規定。
地上權移轉之契約若涉及禁止讓與之約定，該等特約若未經登記，則不得對抗第三人。此即所謂的「登記對抗要件」，亦即即使當事人間有禁止讓與之特約，若未辦理登記，第三人得主張善意取得而無須受該特約之拘束。此一制度設計，係為保障不動產交易秩序與第三人交易安全所設，強化登記之公示功能。因此，地上權若設有禁止讓與之特約，欲對抗第三人，應將該約定於登記簿上登記，否則即使存在於契約中，亦不得對抗第三人，第三人仍可依登記信賴原則據以主張權利。
依第838條第3項規定，地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利。亦即地上權之移轉，必須與其上所建之建築物或設施一體為之，兩者不可分離讓與或各自設定權利。此乃基於地上權存在目的即在於於他人土地上建築物或工作物而設立，若允許建物與地上權分離處分，將使地上權失其存在意義，並導致物權運作上的混亂。
地上權人若將地上權讓與他人，該地上權所附屬之建築物或其他於土地上之工作物，應一併讓與，不得將地上權與其上之建物分別處分或設定權利，此係維持地上權整體功能與權利一體性所必須。因地上權之設定目的即為於他人土地上建築或設置工作物使用，如將地上權與建築物分離處分，將造成地上權無使用價值，亦導致建物處於無使用權基礎之不穩定狀態，故民法上特別限制其不得分離移轉。
因此，實務上如欲讓與地上權，原則上必須連同建築物一併處分。若僅就地上權為讓與，應視為其上建築物亦一併讓與；反之，如僅將建物讓與，地上權若未一併讓與，則受讓人將無法合法使用土地而產生權利障礙。總結而言，地上權在法律上具可讓與與可擔保之性質，具有高度經濟與交易價值，是促進土地資源合理利用的重要制度設計之一。
除非契約另有限制或有特殊地方習慣限制地上權流通，否則地上權可如其他物權一般自由讓與或設定擔保，但若有禁止讓與等條款，應予登記始得對抗第三人。
從地上權人移轉地上權給予第三人之角度觀察，地上權移轉之效力，仍須依不動產物權之一般原則，即應以登記作為地上權移轉之成立要件與對抗要件。地上權雖得為讓與之標的，然其移轉之效力，仍以辦理登記為準，未登記者不得對抗第三人，且新受讓人之權利範圍與原地上權人無異，亦即新地上權人僅能依原地上權契約之範圍及地上權登記內容行使使用收益權，不得擴張使用目的或超越約定期限。
實務上常見地上權作為建物開發使用之權利基礎，建商於取得地上權後興建房屋，再將房屋出售予他人並移轉地上權，此種交易型態係合法合理，亦符合地上權可讓與之性質。然在此交易架構下，地上權契約內容是否明訂不得讓與，或是否登記禁止讓與之特約，將對買受人權利取得有重大影響，若買受人未注意查驗登記內容，可能取得受限之地上權，無法如願行使使用權，甚至產生撤銷或返還之糾紛。
-房地-不動產物權-用益物權-地上權
(相關法條=民法第838條)
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