塗銷抵押權之登記，但債權人不配合辦理，應該如何處理？

律師回答：

關於這個問題，主要是發生抵押權屬於擔保物權係為確保債務之清償，依民法第860條規定：稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。而抵押權具有從屬性，抵押權之成立、存續、消滅，均從屬於主債權，不得與主債權分離而單獨存在。而若要塗銷抵押權之登記，則須經債權人同意才行。當其中債權人不同意並配合至地政機關辦理，應依向法院提起請求塗銷抵押權登記之訴訟。 在向法院訴請塗銷抵押權時，須先證明債權已因清償、免除、混同等原因而消滅或不存在。

常見如清償作為債權消滅之原因，主張須提出如，收據、匯款證明、票據兌現記錄、或人證等證據證明，而其他事由亦須證明債權確實已經不存在。另依民法第125條消滅時效之規定，債權已因時效已逾15年消滅。則依民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」是以，只要未有中斷時效之事由，亦主張因超過時效而抵押權消滅，主張塗銷抵押權登記之訴訟。

如果取得抵押權，結果該債權已因種種原因不存在，是否會影響抵押權之承受。這時候在債務人主張塗銷抵押權之時，是否可主張善意受讓，答案是不行的，此按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記。又因債權人無債權可資讓與，第三人亦無從依土地法第四十三條規定因信賴抵押權登記而主張受讓債權以取得該形式上存在之抵押權(最高法院民事判決94年度台上字第1655號)。