設定不動產抵押權之債權契約是否應以書面？

問題摘要：

抵押權的設定通常需要以書面形式並經登記方為有效。然而，在借款關係中，雙方可以約定債務人提供不動產作為抵押，即使沒有書面抵押權設定契約，這樣的約定仍然具有債權效力。如果雙方在設定抵押權上已經達成一致，則約定設定抵押權的一方應該承擔使對方取得該抵押權的義務。即使口頭約定了抵押權的設定，只要是有對價行為，即有償行為，當債務人後來履行了義務，補訂書面抵押權設定契約並辦理抵押權設定登記，原先口頭約定的抵押權設定行為仍然有效，不會因為後續補訂而使其變為無償行為。

律師回答：

關於這個問題，根據民法第860條的規定，普通抵押權是一種擔保物權，允許債權人在債務未被清償時，可以優先從債務人或第三人提供作為擔保的不動產所得的賣價中獲得償付。這類抵押權不要求債權人取得抵押物的實際占有，只要抵押權已經正式登記，債權人即可在需要時行使其權利。

 

民法第稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權(民法第860條)。

 

至於最高限額抵押權，根據民法第881-1條的規定，此類抵押權設定在一定的最高金額範圍內，擔保債務人對債權人的一系列不特定債權。這樣的設定提供了靈活性，使債務人和債權人能夠在不需每次發生新債務時都重新進行抵押權登記的情況下，持續進行交易或借貸。

 

最高限額抵押權者,謂債務人或第三人提供不動產為擔保,就債權 人對債務人一定範圍內之不特定債權,在最高限額內設定之抵押 權。(民法第881-1條) 不動產物權之移轉或設定，應以書面為之(民法第758條)，設定行為應作為書面並經登記始生效力。

 

惟借款關係中可約定債務人提供不動產擔保設定抵押權予債權人作為擔保之約定，仍具有債權之效力，得請求債務人履行，按「不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為」（最高法院70年台上字第453號判例參照）。

 

即使債務人和債權人之間原本只有口頭上的抵押權設定協議，只要雙方已經就此設定達成共識，並且債務人同意讓債權人取得抵押權，那麼債務人就有義務履行補充書面協議並進行登記的步驟，以確保抵押權的有效設定。這表明即使初步協議是口頭進行的，但只要雙方有明確的履行意向，該協議仍然是有法律效力的。

 

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