違章建築「事實上處分權人」是什麼一回事？

律師回答：

違章建築係指未依規定核發建照執照，致完工後無從辦理建物第一次所有權登記(俗稱「保存登記」)之建築物。違章建築在法律上存續並不受保護，得經由行政上強制執行加以拆除之；而民法上對於違章建築之法律概念，則因其為不動產，出資興建雖屬原始取得不動產，至因無從辦理登記，因此，不得將所有權轉讓予他人。

按因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，其建造執照、使用執照等起造人名義僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，在未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權仍屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉（最高法院85年度台上字第100號及同院85年度台上字第247號判決意旨參照）。按建物所有權第一次登記，不以原始建築人為限，其在辦理登記前受讓建物所有權之人亦得為之，此觀土地登記規則第70條第1項第2款規定自明（最高法院81年度台上字第2327號判決參照）。 違章建築所有權之取得，係由出資興建之原始起造人非因法律行為而「原始取得」，與依「法律行為取得」者不同，故無民法第758條所謂非經登記不生效力之適用。

違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，經最高法院67年度第2次民庭庭推總會議決定在案。所謂「事實上處分權」即是為了避免違章建築將因無法登記而不得移轉，造成交易市場上違章建築之買賣無法規範，而出賣人無法依民法第348條第1項履行其移轉所有權之法定義務，我國實務上因此以事實上處分權之概念，認違章建築之原始起造人於原始取得所有權後，雖無法以登記方式移轉所有權，但得藉由轉讓事實上處分權間接達成其目的。

事實上處分權並非權利，部分見解甚至認為不得請求交付，此依最高法院79年台上字第875號判決所示：「物之出賣人，依民法第三百四十八條第一項規定，固負有交付其物及移轉所有權之義務。然對於所有物事實上之處分權，僅為所有權之權能，非所有權之本體，不生交付與否之問題。本院六十七年第二次民事庭總會決定(一)所謂：『違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認為讓與人已將違章建築之事實處分權讓與受讓人』云云，旨在闡述讓與人將其讓與之違章建築交付受讓人後，受讓人對之有事實上處分權而已，非認對於所有物之事實上處分權，得為請求交付之客體。原審誤引前述本院民事庭總會決議，認被上訴人得請求上訴人交付系爭房屋之事實上處分權，亦有可議。」

更有部分見解認為，不得依民法第767條主張權利，此依最高法院95年台上字第94號判決所示：查被上訴人係主張：「依民法第七百六十七條之規定，提起本件訴訟」等語（見一審卷第七頁）；「民法第七百六十七條物上請求權，係物權共通效力，非僅所有權之效力，已成為通說之見解，從而此項事實上處分權如遭第三人不法干擾或妨害時，殊無否認不得依據民法第七百六十七條之規定而為請求排除侵害之餘地」等語（見一審卷第三四頁）。均無主張類推適用民法第七百六十七條之規定，原審遽以認定應類推適用民法第七百六十七條之規定云云，自有認作主張之違誤。且對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑。原審未遑詳為推闡明晰，即為不利於上訴人之判斷，洵屬可議。〈最高法院100年台上字第1275號判決可資參照〉

但上開見解畢竟為少數，違章建築仍屬買賣標的，即依最高法院93年台上字第2652判決所示：「次按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，然受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，是違章建築房屋之事實上處分權得為法律行為之客體。」、最高法院48年台上字第1812號判例所示：「違章建築物雖為地政機關所不許登記，但非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般法則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時隨意主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢將無以確保交易之安全，故此種情形，即屬所謂無即受確定判決之法律上利益，應予駁回。」

值得注意，房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所有人或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或占有該房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地（最高法院 97年台上字第1101 號民事判決）。