違章建築如何認定？一定要拆除嗎？

問題摘要：

違章建築的認定與拆除，是建築管理制度中維護公共安全與都市秩序的核心環節。違章建築之界定應以是否依法申請許可及是否危及公共安全為準。行政機關於違建處理上，應區分可補辦與必拆案件，並遵守比例原則及法定程序。對於危及安全之違建，不得怠於執行拆除；對於舊有違建則應以政策性手段逐步改善。同時，政府如怠於履行拆除義務，導致人民生命財產受損，除應負國家賠償外，相關公務員亦可能涉及刑法上過失致死或瀆職責任。

 

律師回答：

違章建築的認定與拆除，涉及建築法、都市計畫法、違章建築處理辦法及國家賠償法等多重法律規範，其核心目的在於維護公共安全、確保人民生命財產之保障與城市整體發展秩序。實務上最具代表性的案例，即為行政機關若怠於執行違章建築拆除職務，將可能構成國家賠償責任。

 

政府設置違建拆除大隊之本意，乃為管理建築安全並保障人民生命、身體與財產安全，主管機關若接獲舉報仍以權責推諉為由拒絕拆除，已屬怠於執行職務，依國家賠償法第2條規定，應負損害賠償責任。該條明定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利，或怠於執行職務致人民自由或權利遭受損害者，國家應負損害賠償責任。」

 

換言之，政府不僅須避免積極作為之違法，也須防止消極不作為所致之侵權。舉例而言，若清潔隊員於執勤時誤觸壓縮機傷及民眾手部，屬積極侵權行為；若消防安全稽查人員明知公共場所安全不符法規而未依法勒令停業，致火災釀禍，則屬怠於執行職務。前述違建砸死事件，正屬後者情形。違建拆除大隊兩度接獲里長舉報附照片，仍主張非權責範圍而不作為，導致悲劇發生，顯已違反其依法行政義務。

 

然究竟何謂「違章建築」，以及行政機關何時有義務拆除，實務上判斷的核心。

 

依建築法第4條及第7條規定，「建築物」係指固定於土地上或地面下，具有頂蓋、樑柱或牆壁供個人或公眾使用之構造物；「雜項工作物」則包括水塔、圍牆、煙囪、招牌廣告、機械遊樂設施、地下儲藏庫、防空避難設備等。兩者若未經主管建築機關申請審查許可並發給執照，即屬擅自建築，依法應列為違章建築。違章建築之認定，不以是否完工或使用為限，只要興建行為未經合法許可，不論新建、增建、改建或修建階段，均屬違法。

 

依違章建築處理辦法第4條、第5條規定，主管機關經查報或檢舉後，應即勒令停工；若認定必須拆除者，應立即拆除；如尚可補辦執照者，得通知當事人於30日內補申請，逾期不補或未獲准即強制拆除。

 

行政機關對於「明確違法且危害公共安全之違建」並無裁量空間，不得以權責劃分或經費不足為由推卸責任。該淡水屋牆案中，那四面搖搖欲墜之牆體，無論屬女兒牆或未完工加蓋，皆未經申請建照，已具違建要件，且對公共安全構成急迫危險，依法應立即拆除，行政機關之不作為即構成怠職。若民眾認為其建築被錯誤認定為違章建築，亦可依法救濟。

 

但不論是「建築物」或「雜項工作物」，都必須向主管建築機關申請審查許可並發給執照，不得擅自建造、使用或拆除。若未向建築機關申請核發執照，擅自建築，不論是興建完成、停工中、現無人使用，均屬違章建築，也違反建築法第1、11之1條所揭櫫之維護公共安全、交通、衛生、市容等之建築管理目的，若對於人民生命、自由及財產等法益已經產生顯著影響，即應予拆除，而無不拆除之裁量餘地。

 

依最高行政法院91年度裁字第1094號裁定，違章建築之查報確認書屬「確認性行政處分」，若當事人不服，可提起訴願及撤銷訴訟。行政機關之「違建確認」並非單純事實行為，而係具法律效果之處分，影響人民財產權，必須具備合法事實基礎與適當程序。

 

至於違建之拆除與都市計畫法規範間之競合，實務上亦屢見爭議。建築法第86條及違章建築處理辦法第5條規定，擅自建造者除處以造價千分之五十以下罰鍰外，並應勒令停工，必要時得強制拆除。都市計畫法第79條則另規定，都市計畫範圍內之土地或建築物違反使用管制者，地方政府得處罰鍰、勒令拆除或停止使用，並得採取封閉、斷水、斷電或其他恢復原狀措施。當未經許可擅自建造之行為同時違反兩法時，應依個案違規情節擇一或併同處罰，惟不得違反一事不二罰原則。

 

關於未經許可擅自建造之建築物，其處罰如同時涉及建築法第八十六條及都市計畫法第七十九條時，應如何處理？

 

按建築法第86條及違章建築處理辦法第5條規定略以：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。．．．」、「直轄市、縣(市)主管建築機關，．．．，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」揆其上開規定意旨，係指未經許可擅自建造，如經認定尚未構成拆除要件者，應處罰鍰並勒令停工補行申請執照，其有補辦執照不合規定、逾期或其他必要時得強制拆除其建築物；惟經認定必須拆除之違章建築，應即拆除之。次查都市計畫法第79條規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣(市)(局)政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」是都市計畫範圍內從事建造之行為，如違反都市計畫法或主管機關依該法所發布之命令者，即可依該法規定處罰。綜上所述，對於未經許可擅自建造之建築物，如無違反都市計畫法或主管機關依該法所發布之命令者，按違章建築處理辦法規定，認定尚未構成拆除要件可補行申請執照或認定必須拆除，因未涉及都市計畫法相關規定，應依建築法第86條及違章建築處理辦法規定處罰，自無疑義。至有違反都市計畫法或主管機關依該法所發布之命令者，已構成應拆除要件不得補行申請建築執照，依違章建築處理辦法第5條規定「應即拆除之」，另依都市計畫法第79條規定亦得處罰鍰、勒令拆除、改建、停止使用、恢復原狀、停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施等，即涉有同時違反建築法及都市計畫法之規定，惟應優先適用何法予以處罰，法並無明文限制，且因土地及建築物違規建造之性質、種類與樣態殊異，實務上難以作一致性之規範，仍請貴府依照司法院大法官會議釋字第503號解釋意旨及本部前開號函釋，依據個案違規情形，審酌從一重罰能否達成行政目的，並在不違反『一事不二罰』之原則下，自行決定擇一處罰或併同處罰（內政部營建署函92.09.05.台內營字第0920088638號函）。

 

若違建僅涉建築法規範，依建築法處理；若同時違反都市計畫法所發布命令者，應優先採取都市計畫法第79條之強制措施，以達行政目的。此區分乃基於「從重處罰、兼顧行政效果」原則。實務上，違章建築可分為程序違建與實質違建。前者係指建築行為雖符合技術規範，但未領建造執照之程序瑕疵，可補辦而成合法建築；後者則涉及占用公共設施保留地、保護區、堵塞防火巷等，已違反都市計畫或安全規範，屬必拆項目，不得補辦。主管機關應依違章建築處理辦法第5條第2項即時拆除，否則即違反法律明文。

 

若違建危及公共安全，更應依建築法第91條命令停止使用、限期拆除。就行政裁量原則而言，當違建對公共安全構成顯著威脅時，主管機關並無裁量權限，僅有「依法必拆」之義務。最高法院於前述國賠案中即明言，違建拆除大隊接獲舉報後，對已構成拆除要件之建築，依法應即拆除，不得以「非權責」為由拒絕。其怠於作為已違反行政中立與法定職權原則，構成國家賠償之不作為侵權。相對地，若違建尚未達拆除要件且依法可補照，主管機關得行使裁量，給予改善或補辦期限。若補辦後仍違規，方可拆除。此一區別確保行政行為之比例原則與法律適用一致性。

 

至於違章建築之法律效果，除拆除外，亦涉及不動產交易、產權登記與保險理賠等多層面影響。違章建築不得登記為合法建物，無法作為抵押或保險標的。即使存在多年，除非符合法令所定之「既存違建暫緩拆除」條件，如於特定日期前經普查拍照列管且不妨礙公共安全，方可暫緩執行，但不等於合法。該種違建僅屬「暫時容忍」狀態，仍不得改建、增建或轉售。若發生倒塌、火災等事故，建築物所有人須自行負責損害，政府不負補償義務。

 

實務上亦肯認，違建係屬「無權占有」之物，鄰地所有權人得依民法第767條請求排除妨害，或依第184條請求侵權損害賠償。對於違建致害之政府責任，國家賠償法第2條之適用須具三要件：一、公務員執行職務；二、怠於執行或過失侵權；三、人民權益遭受損害。違建拆除怠職屬「不作為違法」，其違法性判斷在於行政機關是否「依法應作為而未作為」。倘法律明定「應即拆除」者，主管機關不得援引裁量自由而不拆除。最高法院於該案中明確指出，違建拆除大隊之法定職責即在於查報、拆除危險建築，既接獲具體檢舉並經現場勘查確認，卻消極不作為，違反建築法公共安全之立法目的，國家即應對因此死亡之人民負賠償責任。

 

從法理與實務觀之，違章建築的管理不僅是行政技術問題，更關乎國家公權力行使的責任與界限。唯有落實依法行政、明確認定與積極拆除，方能杜絕「行政失靈」下的悲劇重演，真正實現建築法維護公共安全與人民生命財產保障的立法宗旨。

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