借名契約一定要訂書面契約才生效？
問題摘要：
借名契約之成立，並不以書面為必要形式，口頭合意或事實行為亦可構成有效契約，其法律效力獲得實務肯認。然而實務操作上，因舉證責任由主張借名關係者承擔，若無書面契約，日後主張返還將面臨極大風險。因此，建議當事人於實施借名安排時，應盡可能簽訂具體書面契約，詳載財產名稱、登記目的、出資來源、管理使用安排、返還方式與條件等內容，並妥善保存金流、通訊、交付及使用紀錄，以為日後維權之用。如因特殊因素無法書面約定，亦應至少以通訊紀錄、匯款憑證、證人作證等方式建立證據體系，以免將來無法證明借名契約存在而致權益受損。換言之，法律雖不強制書面，但若無書面，實務風險極高，應審慎因應之。
律師回答：
關於這個問題，借名契約是否一定要書面訂立才具法律效力，從我國實務與學說的發展來看，答案是否定的。借名契約原則上不以書面為成立要件，即使雙方僅以口頭合意或事實行為成立借名登記關係，於不違反法律強制或禁止規定、亦未違反公序良俗者，仍可構成有效之契約關係，並具有法律拘束力。借名契約，又稱借名登記契約，係指一方（借名人）將自己實際擁有之財產，以他方（出名人）名義為登記，出名人對外僅具名義所有權，財產之管理、使用、處分、收益等實質權利仍由借名人行使。
由於該契約屬無名契約，性質上近似委任契約，我國法院實務普遍認為可準用民法委任章節之相關規定(民法第528條、第529條)。正因借名契約係以信賴為基礎所形成，法院在實務上即肯認即便未有書面約定，只要能夠舉證證明雙方對借名關係有明確之合意，並具備出資來源、不動產使用與管理等事實基礎，即可認定契約成立。
雙方雖無書面契約，若實質所有權人能舉證如實質所有權人之出資證明、保管權狀正本、繳納地價稅、房屋稅及其他費用等、收取租金等具體事證，法院還是可以根據具體案情及相關事證研判雙方間是否有不動產借名登記關係。
不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。(最高法院106年2月14日第3次民事庭會議). 借名登記契約為債權契約，雖出名人名義上為財產登記權利人，其實質權利歸屬仍應依借名關係判斷，並未要求書面為必要形式。
出名人就該借名登記之財產，對外得本於所有權人第為行使權利
「借名契約為借名人與出名人間之債權契約，借名契約之出名人在借名關係存續中就借名之標的物為法律上之所有人，則出名人對於該借名登記之財產遭借名人以外之第三人無權處分，非不得本於所有權人地位行使權利。查原審認定系爭股票為上訴人家族所投資，為家族所有，尚未分產，而登記在上訴人名下，遭黃○源等3人處分出售。倘屬非虛，黃○源等3人出售處分系爭股票，是否非因侵害上訴人之權益（公同共有權）而受有利益？上訴人是否不得對黃○源等3人主張不當得利？亦非無疑。本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。」
(最高法院107年度台上字第1166號判決)
出名人對於借名登記財產，於法律上對外仍為所有權人，但其與借名人之間之契約關係屬內部安排，並未因未具書面形式而無效。法院在判斷是否存在借名契約時，著重於雙方是否真實存在合意、借名人是否實質出資、不動產是否由借名人管理、租金收入是否歸借名人所有等具體事證，與是否簽訂書面契約無絕對關聯。然而雖然法律並未強制要求借名契約需以書面為成立要件，但實務上倘無書面約定，將大幅增加日後舉證困難，尤其當雙方因信賴破裂產生財產糾紛時，若無明確文件或資料佐證，借名人將面臨舉證責任重大之風險。民事訴訟法第277條規定，主張有利於己之事實者，負舉證責任。
於此情況下，若借名人主張財產係借名登記，須負舉證其為真正出資者，並證明雙方間存在借名之合意，否則將因舉證不足而無法主張返還。常見可佐證之事證包括：匯款明細、銀行轉帳紀錄、房地產買賣契約簽約時出席情形、貸款由誰負責申請與償還、不動產稅費繳納者為何人、租金是否由借名人收取、不動產由誰實際使用及管理、是否曾有書面或訊息中提及借名安排、相關證人證言等。
由於借名契約內部效力原則上不及於第三人，依最高法院見解，出名人對該不動產仍具形式上的處分權，若未經借名人同意擅自移轉予善意第三人，即使違反雙方間契約，也無法阻卻第三人取得所有權，借名人僅得對出名人主張債權性之返還請求，無法對抗善意第三人。因此若未有書面契約或其他外顯事證，使第三人明知有借名關係者，借名人將難以保全其財產利益。
按借名契約，係指當事人約定一方將自己之財產置於他方名下，而仍由自己管理、使用、收益、處分，他方允就該財產為出名之契約。出名人依其與借名人間借名契約之約定，通常無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，借名人始為真正所有人或權利人。此項內部約定，其效力本不及於第三人，即在外部關係上，出名人於形式上始為借名財產之所有人或權利人。惟如借名人及出名人將借名關係顯現於外，並為第三人所明知者，除借名契約另有約定外，借名人就借名財產所為之法律行為，應認屬出名人概括同意之範圍，始符借名契約之本旨。查楊○雲、魏○葶依序為魏○治夫妻之義女、女兒，其受魏陳○香指示開立系爭帳戶後，即將存摺、印鑑交由魏○治夫妻持有、管理、使用，系爭帳戶存款均屬魏○治夫妻所有，其僅單純出借名義，對存款無管理、處分之權，魏○治夫妻為系爭帳戶之借用人，得自由對該帳戶內存款為使用、存取等情，為原審確定之事實。足認上訴人與魏○治夫妻間因彼此信任關係，約定上訴人出名開設系爭帳戶，供魏○治夫妻存、提款使用，概括同意魏○治夫妻對外仍自己管理、使用、收益、處分該帳戶及存款。則由魏○治出面與知悉上情之被上訴人安平分行約定系爭帳戶得以無摺方式提領存款者，既在上訴人概括同意之範圍內，依上說明，該約定直接對上訴人發生效力。原審認兩造間就系爭帳戶有約定無摺方式取款，並無不合。
（最高法院108年度台上字第25號判決）。
在此情況下，如借名人與出名人間借名關係外顯、第三人明知者，則借名人就借名財產所為之法律行為，仍可認屬出名人概括同意之範圍，對外有效。從中可知，在借名契約未具書面形式時，若能透過其他客觀資料證明雙方約定，且第三人明知借名性質，法院仍得認定其為有效關係，並保護借名人之權益。此外，借名契約如無特別約定，當事人一方死亡時依民法第550條，得類推適用委任契約之終止規定，即借名契約亦隨信賴基礎消滅而終止，此時借名人即應主張返還，並應自契約關係終止起15年內行使返還請求權，否則將因時效完成而喪失權利。
按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550 條定有明文。而借名登記契約，係以當事人間之信任為基礎，性質上與委任契約相同，自得類推適用上開法條之規定。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。所謂探求當事人之真意，應從該意思表示所根基之原因事實、締約目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則。(最高法院110年台上字第609號民事判決)應依誠信原則與交易習慣探求雙方真意，解釋借名關係是否仍具拘束力。
出名人與借名人間因彼此信任關係，約定出名人出名開設系爭帳戶，供借名人存、提款使用，概括同意借名人對外仍自己管理、使用、收益、處分該帳戶及存款。則由借名人出面與知悉上情之存款銀行約定系爭帳戶得以無摺方式提領存款者，既在出名人概括同意之範圍內，依上說明，該約定直接對出名人發生效力。借名登記契約於當事人死亡時即應（類推）適用民法第550條.。
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