將「借名登記」房屋拿去向他人抵押借款，有無刑事責任？

問題摘要：

借名登記關係下，名義人對財產並無任意處分權，若擅自將財產設為抵押借款，可能因違反委任契約義務，意圖圖利自己或損害實際所有人權益，而構成刑法第342條背信罪之成立要件，視情況亦可能涉使公務員登載不實或其他相關罪名。因此，為避免法律風險，出資人應盡可能避免採取借名登記之方式處理財產，如確有必要，亦應就登記原因、管理處分權限、契約終止條件等訂立明確書面契約，並就該房屋設定信託、公證或附設擔保措施，以強化對財產之控制與保障，另名義人亦不宜逾越其職責與合意範圍行使權利，否則除民事責任外，尚有被追究刑責之風險。

 

律師回答：

關於這個問題，所謂「借名登記」，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。

 

財產所有人基於某種原因，例如稅負、投資風險、身分限制等，將財產登記於他人名下，但該財產仍由實際出資人管理、使用與處分，其本質為一種雙方合意下成立之無名契約，其法律性質可類推適用民法有關委任契約之規定，並依個案事實認定是否具有信託、無因管理或其他法律關係之內涵。於此種關係下，名義人(即出名人)雖為法律形式上之登記所有權人，但其對該財產並無實質所有權，其行使所有權之任何行為，理論上皆應受限於與實際所有人間之合意與授權範圍，否則即可能構成對該財產實益權利人之侵害，進而觸犯民事與刑事之責任。

 

如甲基於經商風險之考量，將其所有之房屋借名登記於乙名下，形成一種典型之借名登記關係，其法律效力雖不影響乙名義上之登記權利，然於甲乙雙方之內部法律關係上，乙僅係名義人，並無處分該房屋之實質權限。乙如擅自以該房屋作為抵押擔保向丙借款200萬元，即已超出其作為名義人之法律地位，非但違反甲乙間之委任或借名合意，亦可能構成刑法上之背信行為。

 

甲將房屋移轉登記於乙名下，移轉登記名稱不外乎為「買賣」或「信託」；由於不動產登記實務，並無「借名登記」之登記原因，「借名登記」只是(借名人)甲對(出名人)乙主張之一種「法律關係」。因此甲以「買賣」或「信託」之移轉登記原因將「永和帝寶」房屋登記於乙名下，甲、乙間就「永和帝寶」房屋之法律關係即存在以下三種可能性，買賣、借名登記、或信託。

 

如房屋移轉登記原因為「買賣」，但甲主張非買賣，只是借用乙之名義為登記，則對此「借名登記」之「法律關係」即應由甲負舉證責任。由於「借名登記」也是一種契約行為，故仍須雙方當事人，就一方(如案例之甲)將自己之財產以他方(乙)名義登記，而仍由自己(甲)管理、使用、處分，他方(乙)允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立(最高法院100年度台上字第1972號民事判決)。如果出名人乙「年僅19歲、11歲均無處理社會事務之能力及經驗可言，則借名人(甲)如何與出名人(乙)有如何借名登記之意思表示合意？應由借名人負舉證責任」(臺灣高等法院 103年度重上字第343號判決)。

 

如房屋移轉登記原因為「信託」，則須再探討受託人對登記之房屋有無管理權，「如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之(無因管理)，即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務」(最高法院86年度臺上字第4649號、91年度臺上字第2656號判決)。例如，甲將房屋信託登記給乙，並委由乙管理使用(包括出租他人、代收取租金等)，則此信託登記，即屬「積極信託」，該信託登記財產即受信託法相關規定之保障(例如，信託法第12條前段：對信託財產不得強制執行)；反之，如果信託登記名義人乙對信託登記之房屋，無任何管理處分權，其實際占有、管理之人仍為借用人甲，則此信託登記屬於「消極信託」；「消極信託」因出名人乙對登記之房屋無管理權，因此屬於無效的信託行為，依現行信託法，雖不成立信託關係，但此等「消極信託」，仍得成立「借名登記」關係，雖無信託法之適用，但得類推用適用民法關於委任之規定(96年度上字第449號判決)。

 

由於「借名登記」關係得類推適用民法關於「委任」之規定(最高法院99年度台上字第1662號判決)，因此依民法第549條第一項規定：「當事人之任何一方得隨時終止委任契約」；而此終止之意思通知，無論是口頭、書面，或起訴時以「原告以本件起訴狀繕本之送達，作為向被告終止系爭「借名登記」契約之意思通知，被告應協同原告辦理土地所有權變更登記」等均無不可。

 

刑法第三百四十二條規定：「為他人處理事務 ，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益， 處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」。「按刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言」(最高法院49 年台上字第1530 號判例)。又「刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為。具有為圖取以不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪」(最高法院53 年台上字第2429 號判例)。

 

 又成立背信罪要件之一的所謂「違背任務行為」，包括「違背信託義務」及「事務處分權限之濫用」在內，然無論何者，均以為他人處理事務，而具有誠實信用處理事務，維護安全本旨之受任(委任)前提為要件。「查被告係上開2筆土地之登記名義人，並無任何對外管理、處分該土地之權限，詎其竟於申請補發所有權狀正本後，以所有權人身分自居，據以處分該筆土地，核其所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及刑法第342條第1項之背信罪」(臺灣雲林地方法院 106年度易字第841號判決參照)。

 

依刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」本罪之構成要件須包括：（一）須為他人處理事務；（二）有違背任務之行為；（三）具備圖利或損害之主觀不法意思；（四）本人確實受有損害。

 

具體至本案，乙因房屋登記於其名下，名義上擁有所有權，但其與甲間存在之借名登記法律關係，實質上係為甲處理該不動產之所有權事務，即屬典型之「為他人處理事務」。其次，乙未經甲同意，擅自將房屋抵押予丙借貸，明顯已超出借名登記合意之範圍，屬「違背其任務之行為」，且其動機為自行取得借款資金，意圖為自己獲取不法利益，亦非出於合法理由，最後若甲因此喪失對房屋之有效處分權或日後因乙未清償丙之債務而遭強制拍賣，確實造成甲財產上之損害，則乙之行為即構成背信罪。

 

再者，法院實務亦多次肯認在借名登記情況下，名義人擅自處分或設定抵押之行為，構成刑法背信罪要件。名義人未經實際所有人同意即申請補發所有權狀，並據以進行處分行為，構成背信罪與使公務員登載不實罪，足見司法機關對於濫用登記名義人地位而侵害實益所有人權益之行為，具有高度刑事追訴之意旨。

 

又就民事法律效果而言，即便登記於乙名下，但甲得依實際關係主張該房屋實為其所有，並請求乙協助辦理塗銷抵押權或返還所有權，惟此需由甲提出充分證據，證明雙方間確實存有借名登記合意，而乙無處分權限。若甲無法舉證，則在登記名義上，丙作為善意第三人依不動產公示原則仍得主張其抵押權有效，進而影響甲實益之權利保障，因此借名登記制度本身即隱含高度法律風險，對出名人信賴基礎若崩解，實益所有人權益將極易受侵害。

 

另一方面，若乙於抵押前已經終止與甲間之借名契約，並正式通知甲終止委任關係，且該房屋已實際轉為乙單獨管理，甲無異議或未及時主張其所有權者，則乙之抵押行為可能轉為具有正當性，背信構成要件或欠缺「為他人處理事務」與「違背任務行為」之要素，因而不成立犯罪，但此須依個案認事用法之結果綜合判斷。

-房地-房地借名

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