違章建築遭人非法侵害，如何主張權利？

律師回答：

關於這個問題，違章建築未經主管建築機關審查許可並發給建築、及使用執照，而擅自建造即使用之建物。除在他人土地或公寓大廈頂樓加蓋房屋，如具備獨立的大門、樓梯，或獨立的自來水表、電表，在構造上及使用上具有獨立性，即屬於法律上不動產，違章建築固未依規定聲請核發建照執照，致完工後無從辦理建物第一次所有權登記之建築物。違章建築法律上其存續並不受保護，得經由行政上強制執行加以拆除之；而民法上對於違章建築之評價功能，則僅在於判斷私權關係之權利義務關係。因此，關於此一問題，須先判斷該加蓋部分的所有權，歸屬何人所有？

違章建築所有權之取得，係由出資興建之原始起造人非因法律行為而「原始取得」，與依「法律行為取得」者不同，故無民法第758條所謂非經登記不生效力之適用。而證明產權方面，由於加蓋部分是屬未經申請取得建築執照的違章建築，無法辦理保存登記，所以不可能取得權狀，所以須提出建造的原始憑證，如購買材料的發票、收據及雇用工人施作的費用明細，以證明為該加蓋建物的所有權人。

蓋依民法第759條，不動產物權未經登記，即不得處分之。若貫徹該條意旨，則違章建築將因無法登記而不得移轉。惟違章建築在交易市場上買賣屢見不鮮，因此，為了避免出賣人無法依民法第348條第1項履行其移轉所有權之法定義務，最高法院遂創設出事實上處分權之概念，而認違章建築之原始起造人於原始取得所有權後，雖無法以登記方式移轉所有權，但得藉由轉讓事實上處分權間接達成其目的。事實上處分權之概念，可參見最高法院67年第2次民事庭庭長會議：「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」

然而，事實上處分權不得作為訴請交付之客體，即依最高法院79年台上字第875號判決：「物之出賣人，依民法第三百四十八條第一項規定，固負有交付其物及移轉所有權之義務。然對於所有物事實上之處分權，僅為所有權之權能，非所有權之本體，不生交付與否之問題。本院六十七年第二次民事庭總會決定(一)所謂：『違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認為讓與人已將違章建築之事實處分權讓與受讓人』云云，旨在闡述讓與人將其讓與之違章建築交付受讓人後，受讓人對之有事實上處分權而已，非認對於所有物之事實上處分權，得為請求交付之客體。原審誤引前述本院民事庭總會決議，認被上訴人得請求上訴人交付系爭房屋之事實上處分權，亦有可議。」

至於，事實上處分權雖得為侵權行為之客體，此一看法係認事實上處分權包含占有之權能，而占有被侵奪時，占有人即得依民法第184條第2項請求損害賠償。而王澤鑑教授(民法物權，2010年6月，104頁)肯認事實上處分權得為侵權行為之客體，實務上亦有承認之例〈最高法院72年台上字第1453號判決、97年台上字第604號判決〉。但事實上處分權得否類推所有人之物上請求權，而依民法第767條向侵害人請求，以實務見解採否定說：「查被上訴人係主張：「依民法第七百六十七條之規定，提起本件訴訟」等語…；「…對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑。原審未遑詳為推闡明晰，即為不利於上訴人之判斷，洵屬可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。」〈最高法院95年台上字第94號判決、100年台上字第1275號判決〉