已設定地上權之土地，能否再設定抵押權？

問題摘要：

物權的排他性原則意味著同一物上不能同時存在兩個完全相同性質的權利，如不可同時有兩個所有權。然而，不同性質的物權，例如所有權、用益物權（如地上權）、擔保物權（如抵押權），則可以在同一標的物上併存，只要這些物權之間的設定不相互衝突。

 

律師回答：

關於這個問題，民法中關於不動產上物權設定的原則與規定。民法第八百六十六條的規定，不動產所有權人在設定了抵押權之後，仍可以在同一不動產上設定地上權及其他權利，而這些後續設定的權利不會影響到已經設定的抵押權。

 

在物權法的框架下，物權的排他性原則意味著同一物上不能同時存在兩個完全相同性質的權利，如不可同時有兩個所有權。然而，不同性質的物權，例如所有權、用益物權（如地上權）、擔保物權（如抵押權），則可以在同一標的物上併存，只要這些物權之間的設定不相互衝突。

 

物權併存的三種情形：

定限物權，包括擔保物權和用益物權，可以在所有權的範疇內設定，彼此之間不會產生影響。可以在同一不動產上設定多重抵押權，這些抵押權根據設定的時間順序，會有不同的優先順位。例如在已設定地上權的土地上再設定抵押權，或者反之，這兩種物權可以共存。物權優先效力原則指的是，先設定的物權具有優先效力。如果地上權先於抵押權設定，則在實行抵押權（如拍賣、變賣不動產）時，不能因抵押權而影響到先前設定的地上權。換言之，地上權的存在不會因為後來設定的抵押權而受到損害，反之亦然。

 

地上權

地上權是一種用益物權，允許地上權人在他人的土地上建造建築物或其他工程物，並使用這些建築物或工程物一定期間。地上權的設定是基於土地所有者與地上權人之間的協議，且需在地政機關進行登記。

 

抵押權

抵押權是一種擔保物權，主要用於保障債權的實現。當債務人或第三人將不動產（包括土地和/或其上的建築物）作為債務擔保時，即設定了抵押權。如果債務人未能履行債務，債權人則可以依法對抵押的不動產進行追償，以優先順序滿足其債權。

 

民法僅於第866條規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響」。但已設定地上權之土地，能否再設定抵押權？效力如何？並未規定。其實，在不違反物權排他效力之情形下（如同一標的物上不能有二個所有權或二個地上權，概因性質不相容），有時在同一標的物上數個物權可以併存，一般而言，有三種情形：

１．所有權與定限物權（包含擔保物權和用益物權）。

２．數個擔保物權（如設定多數抵押權）。

３．用益物權與擔保物權併存（如抵押權和地上權併存）。

 

已設定抵押權之土地，能否再設定地上權？

查土地所有權人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。為民法第866條所明定。揆其立法意旨，在於抵押權不以移轉占有為要件，為促進土地有效利用，故許於同一土地上設定抵押權後設定地上權。倘抵押權人認為抵押人此項行為足致抵押物價值減少時，亦可循民法第871條及872條規定謀求救濟。

 

民法第871條：

抵押人之行為，足使抵押物之價值減少者，抵押權人得請求停止其行為。如有急迫之情事，抵押權人得自為必要之保全處分。

因前項請求或處分所生之費用，由抵押人負擔。其受償次序優先於各抵押權所擔保之債權。

 

民法第872條：

抵押物之價值因可歸責於抵押人之事由致減少時，抵押權人得定相當期限，請求抵押人回復抵押物之原狀，或提出與減少價額相當之擔保。

抵押人不於前項所定期限內，履行抵押權人之請求時，抵押權人得定相當期限請求債務人提出與減少價額相當之擔保。屆期不提出者，抵押權人得請求清償其債權。

抵押人為債務人時，抵押權人得不再為前項請求，逕行請求清償其債權。

抵押物之價值因不可歸責於抵押人之事由致減少者，抵押權人僅於抵押人因此所受利益之限度內，請求提出擔保。

(內政部68年3月16日台內地字第10326號函)

 

設定地上權之土地，當能再設定抵押權

所以設定地上權之土地，當能再設定抵押權。至於其效力，依「物權效力優先原則」，成立在先者，具有優先效力。所以民法第八百六十六條本文其實不用規定也可導出如此的結果。至於但書的規定則是物權優先效力原則的條文化。是故，依物權優先效力原則，若地上權之設定係在抵押權發生之前者，該地上權不受抵押權之影響。故於實行抵押權時，不得主張有害於抵押權，請求除去地上權。

 

在已設定地上權的土地上再設定抵押權是可行的，這是因為地上權和抵押權分別屬於用益物權和擔保物權，它們在法律上具有不同的性質和功能。地上權的設定不會妨礙土地所有者對其土地設定抵押權，以便作為債務擔保。

 

地上權與抵押權的關係

即便土地上已設定了地上權，土地的所有者仍可以對該土地設定抵押權。同樣地，地上權本身也可以作為抵押的對象，地上權人可以對自己的地上權設定抵押權。在對已設定地上權的土地再設定抵押權時，需注意抵押權設定可能對地上權人的利益產生影響，因此在設定抵押權時，應考慮到所有相關方的權益並妥善處理。設定地上權之土地上再設定抵押權是合法且可行的，但在進行這種設定時，需要確保遵守相關法律規定，並考慮到所有利益相關者的權益。因此，設定地上權的土地上確實可以再設定抵押權，且物權優先效力原則，這些權利的優先順序依據它們被設定的時間順序決定。這種安排在法律上確保了不動產上的多重權利能夠和諧共存，同時保障了各方權利人的利益。

 

-房地-不動產物權-用益物權-地上權-

 

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