共有人在共有基地上興建違章建築，於共有基地出售時，如何主張優先購買權？
問題摘要：
即使是違章建築或未辦理保存登記的房屋，只要存在於基地上，且與基地有地上權、典權或租賃等法律關係，房屋所有權人在基地出售時也有土地法第104條所賦予的優先購買權。這項規定的目的是為了使房屋與基地的所有權能夠合一，從而簡化法律關係、提高經濟效用，並避免爭議。
律師回答：
關於這個問題，基地上之房屋為違章建築或未辦保存登記之合法房屋，房屋所有權人於基地出售時，可參閱以下相關規定辦理：
基地上建造房屋
土地法第104條規定，租用基地建築房屋的承租人，當出租人出賣基地時，享有優先承買權；而出租人在承租人出賣房屋時，則享有優先購買權。這項規定的立法目的在於促使基地與基地上的房屋合併歸屬於同一人所有，從而提高經濟效益並減少相關爭端。
民法第426-2條明定租用基地建築房屋的承租人和基地所有人在特定情況下享有的優先購買權，目的是促進土地與房屋所有權的整合，減少不動產交易中的潛在糾紛。當出租人欲出售基地時，承租人享有依同樣條件優先購買的權利。同樣地，若承租人欲出售房屋，基地所有人也有相同的優先購買權。
若基地承租人未在該基地上建造房屋，則無法適用這一條款。最高法院65年台上字第530號判例亦指出，在此情形下，優先承買權並不成立。
違章建築或未辦理保存登記的房屋
即使是違章建築或未辦理保存登記的房屋，只要存在於基地上，且與基地有地上權、典權或租賃等法律關係，房屋所有權人在基地出售時也有土地法第104條所賦予的優先購買權。這項規定的目的是為了使房屋與基地的所有權能夠合一，從而簡化法律關係、提高經濟效用，並避免爭議。
土地法並未將房屋的合法性作為優先購買權適用的前提條件。即便房屋是違章建築，只要滿足土地法第104條的其他要求（如在基地上有建築的地上權人、典權人或承租人等），房屋所有權人也可以主張優先購買權。此外，儘管違章建築不能進行正式的所有權登記，但它仍然可以作為交易的對象，買家能夠取得實際的處分權。即違章建築的房屋所有權人，在滿足特定條件下，仍可依據土地法第104條主張優先購買權。這表明了法院在實務上對於違章建築或未登記房屋的處理態度，強調了即使在這些特殊情況下，相關人士的合法權益也應得到保護。
另上開土地法條文並未規範該房屋須為合法房屋，始得依該條主張優先購買權，且自己出資建築，係屬法律事實行為，縱未登記，出資人於建築完成後即已取得房屋所有權；又違章建築雖不得向登記機關辦理所有權登記，但仍得為交易之標的，買受人取得事實上處分權，故實務上法院裁判見解，不以該房屋合法為前提，違章建築之房屋，於符合前揭法條規定者，仍得主張優先購買權之適用（最高法院48年台上字第1812判例、85年台上字第1051號與86年台上字第1785號判決參照）。
按租賃係當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約；而不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃，民法第421條第1項、第422條分別訂有明文。雙方若就租賃關係中關於租金、租賃標的等必要之點有意思表示之合致，則租賃契約即已成立，不以訂立書面契約為必要。又按土地法第104條第1項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，縱違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第104條之適用；且該法條第1項所稱之基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，係指其承租人須以建築房屋為目的而承租該基地者，並未限於所租用建屋之土地，須屬建築用地，始足當之。查被上訴人自70幾年間起，即以口頭與甲承租系爭土地，並在甲所分管之系爭應有部分興建系爭建物，按月支付租金予甲，雖嗣向執行法院陳報之書面租賃契約係事後補簽，不影響上訴人與甲間確有系爭租約存在，及系爭租約係屬不定期租約之性質，且系爭建物為違章建築，係被上訴人所興建等情，均為原審所確認之事實。而系爭土地之使用分區，依都市計畫法高雄市施行細則第18條第11款規定為農業區，非屬修正後農發條例第3條第11款之耕地，可由非屬農業企業機構且未取得許可得承受耕地（農地）之私法人，基於買賣而登記為土地所有權人，有高雄市政府地政局岡山地政事務所函文可稽，又為上訴人所不爭。則被上訴人既是在非屬耕地之承租土地上興建建物，雖所蓋建物屬違章建築，依上開說明，其依土地法第104條第1項前段、民法第426條之2第1項規定，請求確認其就系爭執行事件拍賣系爭應有部分之優先購買權存在，即屬有據。
(最高法院109年度台上字第2855號民事判決)
基地與房屋間存在地上權人、典權人或承租人為前提，其他關係不包括在內
基地出賣時，地上權人、典權人或承租人可以依同樣條件行使優先購買權。租用基地建築房屋時，當出租人將基地出賣，承租人同樣享有優先承買權。這些規定分別見於土地法第一百零四條第一項前段及民法第四百二十六條之二。基地承租人的優先承買權被認為是一種對出租人買賣契約的訂立請求權，需以基地與房屋間存在租賃關係為前提。提出優先承買權主張的原告必須證明基地租賃關係的存在，否則無法主張買賣契約的訂立請求權。
按土地法第一百零四條第一項規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言，本院六十九年台上字第九四五號著有判例。又查土地法第一百零四條第一項於六十四年七月二十四日修正時，將原規定：「基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有同樣條件優先購買之權」，擴張為：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。……」，其修正理由固提及：「……為配合憲法第一百四十二條及耕地三七五減租條例之規定，保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益」等語。惟尋繹其在立法院修正過程，行政院所提修正草案原為「基地出賣時，地上權人、承租人或其他合法使用人有依同樣條件優先購買之權……」，立法院考量「其他合法使用人」範圍廣，裁量幅度過大，恐形成不公現象，而因該合法使用人意指典權人，即逕以典權人取代合法使用人，通過現行條文。是現行法除租賃外，具有地上權、典權關係者亦可行使優先購買權，然非謂除此之外，其他合法使用人亦得以擴張解釋或類推適用方式依該條主張優先購買權，否則買受人將無從預知優先購買權利人之範圍，有礙交易之安定性。且本院六十七年台上字第三八八七號判例，僅在闡釋修正後土地法第一百零四條第一項所謂房屋出賣時，基地所有人有依同樣條件優先購買之權，既未特別限定承租人之房屋，依該條一貫之文義，地上權人、典權人之房屋自應包括在內而已，並未進而闡論其他有權占有基地建築房屋情形，亦得行使該條之優先權
(最高法院101年度台上字第567號民事判決要旨)
共有基地持分出售，如何行使權利？
按土地法第104條第1項規定：『基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權……』，其所謂『基地出賣』，應包括共有基地應有部分之出賣。又依民法第818條規定：『各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。』基於同一法理，各共有人對於優先承買人，亦應按其應有部分，對於共有物之全部負擔其義務。因此共有基地若經共有人全體同意設定地上權者，共有人之一出賣其應有部分時，地上權人即可按該共有人所出賣之應有部分占整筆共有土地之比例（即該共有人就其出賣部分所應負擔之地上權比例）再與其所設定地上權範圍為比，計算其得主張之優先承買權。本件共有人之一某甲出賣其應有部分（四二九六分之二Ο八七）之一部分（四二九六分之一Ο一三），地上權人某乙之優先承買權，依上所述，即可按某甲出賣之部分，即四二九六分之一Ο一三，占整筆共有土地之比例，再與其所設定之地上權範圍即19.56坪為比，計算其得主張之優先承買權。至於某甲所出賣之四二九六分之一Ο一三部分，是否即是地上權設定時某甲之原土地持分部分，則與地上權人得主張之優先承買權無關。」本部同意前揭法務部意見。至某甲出賣其應有部分（四二九六分之二Ο八七）之一部分（四二九六分之一Ο一三），係在法院囑辦查封後拍賣取得者，並非法院原囑辦查封登記之範圍（四二九六分之一Ο七四），與土地登記規則第128條規定無涉，登記機關應予受理其所有權移轉登記之申請。(內政部77年5月30日台內地字第600068號函)
按土地法第104條第1項規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權……」，其中所謂「基地出賣」，其解釋範圍應包括共有基地應有部分的出賣。依據民法第818條規定：「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。」由此可推知，各共有人不僅對共有物的使用與收益享有權利，也對優先承買人按其應有部分對共有物之全部負擔義務具有法律上的依據。因此，當共有基地經共有人全體同意設定地上權時，若共有人之一出賣其應有部分，地上權人可依其應有部分比例主張優先承買權。
基於上述分析，地上權人在共有人出賣其應有部分的情形下，仍可根據土地法第104條主張優先承買權。該權利的行使不受出賣部分是否等同於原地上權設定範圍的影響，只需按比例計算出其得主張的範圍即可。
-房地-土地法規-優先購買權-租賃關係優先承買權-
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