違章建築遭人非法侵害，如何主張權利？

28 Nov, 2016

問題摘要：

違章建築是在未經主管建築機關核准並發給建築和使用執照的情況下，擅自建造並使用的建築物。這些違章建築物在買賣交易方面仍然受到法律保障，雖然無法辦理正式的所有權移轉登記，但根據司法實務和最高法院的判例，可以認定違章建築物的事實上處分權已經轉讓給受讓人。違章建築的所有權取得是指出資興建該建築物的原始起造人在未經法律行為的情況下獲得的所有權。因此，無法適用民法第758條關於非經登記不生效力的規定。由於違章建築無法辦理保存登記，因此無法取得權狀，但可以提供建造的原始憑證來證明其所有權。雖然事實上處分權可以作為侵權行為的客體，但無法作為請求交付的客體。這意味著即使違章建築物的事實上處分權已經轉讓給受讓人，被上訴人也無法要求交付違章建築物。然而，事實上處分權可以作為侵權行為的客體，因此在占有被侵奪時，占有人可以根據民法第184條第2項請求損害賠償。

律師回答：

關於這個問題，違章建築未經主管建築機關審查許可並發給建築、及使用執照，而擅自建造即使用之建物。違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物(違章建築處理辦法第2條）。

違章建築之交易

違章建築物之交易仍受保障，儘管違章建築物未領有建造執照，無從完成建物所有權第一次登記，遑論移轉登記。但違章建築物仍得為買賣交易標的。

違章建築物之交易仍受保障儘管違章建築物未領有建造執照而受限於《土地登記規則》第79條第1項規定：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件……」以致無建造執照者，即無使用執照，乃無從完成建物所有權第一次登記，遑論移轉登記。但違章建築物仍得為買賣交易標的，司法實務上，也認為「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」(最高法院48年台上字第1812號判例，51年台上字第236號及57年台上字第2017號判決)。最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定(一)。

除在他人土地或公寓大廈頂樓加蓋房屋，如具備獨立的大門、樓梯，或獨立的自來水表、電表，在構造上及使用上具有獨立性，即屬於法律上不動產，違章建築固未依規定聲請核發建照執照，致完工後無從辦理建物第一次所有權登記之建築物。違章建築法律上其存續並不受保護，得經由行政上強制執行加以拆除之；而民法上對於違章建築之評價功能，則僅在於判斷私權關係之權利義務關係。因此，關於此一問題，須先判斷該加蓋部分的所有權，歸屬何人所有？

違章建築的所有權及事實上處分權

違章建築所有權之取得，係由出資興建之原始起造人非因法律行為而「原始取得」，由於加蓋部分是屬未經申請取得建築執照的違章建築，無法辦理保存登記，所以不可能取得權狀，因此須提出建造的原始憑證，如購買材料的發票、收據及雇用工人施作的費用明細，以證明為該加蓋建物的所有權人。違章建築之原始起造人於原始取得所有權後，雖無法以登記方式移轉所有權，但得藉由轉讓事實上處分權間接達成其目的。

違章建築所有權之取得，係由出資興建之原始起造人非因法律行為而「原始取得」，與依「法律行為取得」者不同，故無民法第758條所謂非經登記不生效力之適用。而證明產權方面，由於加蓋部分是屬未經申請取得建築執照的違章建築，無法辦理保存登記，所以不可能取得權狀，所以須提出建造的原始憑證，如購買材料的發票、收據及雇用工人施作的費用明細，以證明為該加蓋建物的所有權人。

蓋依民法第759條，不動產物權未經登記，即不得處分之。若貫徹該條意旨，則違章建築將因無法登記而不得移轉。惟違章建築在交易市場上買賣屢見不鮮，因此，為了避免出賣人無法依民法第348條第1項履行其移轉所有權之法定義務，最高法院遂創設出事實上處分權之概念，而認違章建築之原始起造人於原始取得所有權後，雖無法以登記方式移轉所有權，但得藉由轉讓事實上處分權間接達成其目的。事實上處分權之概念，可參見最高法院67年第2次民事庭庭長會議：「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」

事實上處分權的限制

事實上處分權不得作為訴請交付之客體。違章建築的事實上處分權雖能被承認，但其並非所有權之本體，僅能作為事實上的權利，不可訴請交付。事實上處分權被界定為所有權的一部分權能，而非獨立的權利實體。當物品出賣時，賣方有義務交付物品並轉移所有權，但事實上處分權作為所有權的一種表現形式，並不能被視作可以獨立交付的對象。

確認違章建築在缺乏合法登記的情況下，交易時所轉移的是對建築物的事實控制權，而非法律上的所有權。這種安排允許違章建築的買賣雖然不能完成正式的所有權移轉，但仍可以在實際操作中轉移建築物的控制權，使得交易可以在法律允許的範圍內進行。

然而，事實上處分權不得作為訴請交付之客體，即依最高法院79年台上字第875號判決：「物之出賣人，依民法第三百四十八條第一項規定，固負有交付其物及移轉所有權之義務。然對於所有物事實上之處分權，僅為所有權之權能，非所有權之本體，不生交付與否之問題。本院六十七年第二次民事庭總會決定(一)所謂：『違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認為讓與人已將違章建築之事實處分權讓與受讓人』云云，旨在闡述讓與人將其讓與之違章建築交付受讓人後，受讓人對之有事實上處分權而已，非認對於所有物之事實上處分權，得為請求交付之客體。原審誤引前述本院民事庭總會決議，認被上訴人得請求上訴人交付系爭房屋之事實上處分權，亦有可議。」

至於，事實上處分權雖得為侵權行為之客體，此一看法係認事實上處分權包含占有之權能，而占有被侵奪時，占有人即得依民法第184條第2項請求損害賠償。而王澤鑑教授(民法物權，2010年6月，104頁)肯認事實上處分權得為侵權行為之客體，實務上亦有承認之例〈最高法院72年台上字第1453號判決、97年台上字第604號判決〉。但事實上處分權得否類推所有人之物上請求權，而依民法第767條向侵害人請求，以實務見解採否定說：「查被上訴人係主張：「依民法第七百六十七條之規定，提起本件訴訟」等語…；「…對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑。原審未遑詳為推闡明晰，即為不利於上訴人之判斷，洵屬可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。」〈最高法院95年台上字第94號判決、100年台上字第1275號判決〉

總的來說，雖然違章建築無法辦理正式的所有權移轉登記，但在買賣交易中仍受到法律保護，並且可以認定其事實上處分權已經轉讓給受讓人。然而，事實上處分權不能作為請求交付的客體，而僅能作為侵權行為的客體。