依違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」換言之，建築法地3條規定之地區，實施都市計畫地區、實施區域計畫地區、經內政部指定地區，未經當地主管機關核發建築使用執照或已核發建築使用執照與原申請項目不符，而擅自建築之建築物，稱之為違章建築。

 

原始取得

按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811條之規定，應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。但於構造上及使用上已具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。是以判斷其是否為獨立建物或附屬建物，除斟酌上開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷（最高法院100年度台上字第4號、103年台上字第919號判決意旨參照）。又所謂構造上之獨立性，係指建築物有屋頂、四周牆壁或其他相鄰之構造物，以與土地所有權支配之空間區隔遮斷或劃清界線，得以明確標識其外部範圍之獨立空間。所謂使用上之獨立性，乃指建築物得作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用者而言。建築物有無使用上之獨立性，則應斟酌其對外通行之直接性、面積、價值、隔間、利用狀況、機能、與其他建築物之依存程度、相關當事人之意思以及其他各種情事，依社會一般觀念為綜合考量（最高法院106年度台上字第941號、108年台上字第2241號判決參照）。

 

違章建築具有獨立的大門、樓梯，或獨立的自來水表、電表，而在構造上及使用上具有獨立性，則該違章建築是屬於法律上所稱的不動產，在法律上意義，違章建築係指未依規定聲請核發建照執照，致完工後無從辦理建物第一次所有權登記(俗稱保存登記)之建築物。違章建築在行政法上之評價上，其存續並不受保護，得經由行政上強制執行加以拆除之；而民法上對於違章建築之評價功能，則僅在於判斷私權關係之權利義務關係。因此，關於此一問題，須先判斷該加蓋部分的所有權，歸屬何人所有？

 

違章建築所有權之取得，係由出資興建之原始起造人非因法律行為而「原始取得」，與依「法律行為取得」者不同，故無民法第758條所謂非經登記不生效力之適用。而證明產權方面，由於加蓋部分是屬未經申請取得建築執照的違章建築，無法辦理保存登記，所以不可能取得權狀，所以須提出建造的原始憑證，如購買材料的發票、收據及雇用工人施作的費用明細，以證明為該加蓋建物的所有權人。

 

事實上處分權

按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。此項規定，不因不動產為違章建築而有例外（最高法院62年度台上字第2414號判例參照）。是未辦理保存登記之建築物為讓與時，因不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力（臺灣高等法院109年度上易字第679號民事判決）。

 

若貫徹該條意旨，則違章建築將因無法登記而不得移轉。惟違章建築在交易市場上買賣屢見不鮮，因此，為了避免出賣人無法依民法第348條第1項履行其移轉所有權之法定義務，最高法院遂創設出事實上處分權之概念，而認違章建築之原始起造人於原始取得所有權後，雖無法以登記方式移轉所有權，但得藉由轉讓事實上處分權間接達成其目的。

 

事實上處分權之概念，參照最高法院67年第2次民事庭庭長會議決定意旨，違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，亦即實務上法院認為，受讓人取得者係事實上處分權。又買受違章建築，取得的雖僅是該違章建築之事實上處分權，但原建築人出賣該建築物時，依一般法則，既負有交付其物於買受人之義務，其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時隨意主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢將無以確保交易之安全，此種情形，即屬所謂無即受確定判決之法律上利益，應予駁回(最高法院48年台上第1812號判例參照)。

 

交付請求

事實上處分權不得作為訴請交付之客體，即依最高法院79年台上字第875號判決：「物之出賣人，依民法第三百四十八條第一項規定，固負有交付其物及移轉所有權之義務。然對於所有物事實上之處分權，僅為所有權之權能，非所有權之本體，不生交付與否之問題。本院六十七年第二次民事庭總會決定(一)所謂：『違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認為讓與人已將違章建築之事實處分權讓與受讓人』云云，旨在闡述讓與人將其讓與之違章建築交付受讓人後，受讓人對之有事實上處分權而已，非認對於所有物之事實上處分權，得為請求交付之客體。原審誤引前述本院民事庭總會決議，認被上訴人得請求上訴人交付系爭房屋之事實上處分權，亦有可議。」

 

侵權行為或不當得利之客體

事實上處分權雖得為侵權行為之客體，此一看法係認事實上處分權包含占有之權能，而占有被侵奪時，占有人即得依民法第184條第2項請求損害賠償。王澤鑑教授(民法物權，2010年6月，104頁)肯認事實上處分權得為侵權行為之客體，實務上亦有承認之例〈最高法院72年台上字第1453號民事判決、97年台上字第604號民事判決〉。

 

物上請求權

事實上處分權得否類推所有人之物上請求權，而依民法第767條向侵害人請求，以實務見解採否定說：「查被上訴人係主張：「依民法第七百六十七條之規定，提起本件訴訟」等語；「…對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑。原審未遑詳為推闡明晰，即為不利於上訴人之判斷，洵屬可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。」〈最高法院95年台上字第94號判決、100年台上字第1275號判決〉

 

此類附屬建物依民法第八百十一條之規定，固應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。但於構造上及使用上已具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。是以判斷其是否為獨立建物或附屬建物？除斟酌上開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷（最高法院100年台上字第4號民事判決）。

 

善意受讓

違章建築無法以登記作為公示外觀，是否無民法第759條之1善意受讓制度之適用？得以占有作為公示外觀的替代手段，而認非事實上處分權人無權處分違章建築後，善意受讓人即可因信賴占有之外觀而獲保護？違章建築並無善意受讓制度之適用，蓋如果善意第三人可因信賴占有外觀藉以類推「動產」善意取得規定獲得保護，其背後的意涵即在於善意第三人僅須檢視違章建築之出賣人外觀上「是否占有」即可受保護，此舉將破壞「不動產」物權變動以「登記」作為公示方式之政策目的。

 

排除他人強制執行之權利

按違章建築之房屋，雖因欠缺行政管理之規定，不許向地政機關辦理第一次所有權登記，但尚非不得以之為交易之標的而讓與其事實上之處分權，自非不得為強制執行拍賣換價之標的（最高法院108年度台抗字第834號民事裁定）。違章建築遭法院錯誤查封拍賣時，違章建築事實上處分權人，得否依強制執行法第15條於執行程序尚未終結前提起第三人異議之訴？

 

一、違章建築原始所有人

 

按強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。…原審本其採證、認事之職權行使，綜合相關事證，合法認定系爭建物難認與系爭房屋同時一併建造，而上訴人未能證明其出資興建系爭建物而原始取得該建物所有權，因以上揭理由，認上訴人無從依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭強制執行程序，而為其不利之判決，於法尚無違背。至依花蓮縣地方稅務局檢附之房屋稅籍證明書所示，上訴人固為系爭房屋之納稅義務人，然稅捐稽徵機關用以課稅之房屋稅籍資料，不能執為系爭建物是否為上訴人原始興建而所有之唯一認定依據，原審未依該稅籍資料為上訴人有利之判決，仍無不合（最高法院107年度台上字第1284號民事判決）。

 

二、違章建築繼受人

 

第三人繼受事實上處分權是否強執第15條所稱「就執行標的物有足以排除強制執行之權利」？實務上採取否認定，最高法院44年台上字第721號判例：「強制執行法第十五條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第九百四十條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內。」因此，違章建築之買受人所取得者僅為事實上處分權，即不得提起第三人異議之訴。

 

事實上處分權，僅係其得占有、使用、收益及事實上處分之權利，與所有權之權能，得於法令限制之範圍內，自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉（民法第765條規定參照）不同，並非所有權，對未登記之不動產肯認有事實上處分權，僅係實務上之便宜措施，強制執行法第15條所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，不包括事實上占有及處分權在內（最高法院107年度台上字第306號、106年度台上字第162號、105年度台上字第2376號判決、96年度台上字第1109號、95年台上字第673號判決、同院107年度台上字第906號、97年台上字第728號裁定參照）。

 

按強制執行法第15條規定「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利」者得提起異議之訴，係指第三人就執行標的物具有一定權利，因強制執行而受侵害，而在法律上並無忍受之理由而言。至該第三人具有何種權利始得提起異議之訴，則端視其權利內容、效力、執行債權之性質及執行態樣而定，並非就執行標的物具有所有權或事實上處分權，即當然認其有足以排除強制執行之權利。編號1建物係游阿壽於89年間所興建之違章建築，為兩造所不爭，游阿壽雖於94年11月14日將之出售予被上訴人蔡彩雲、謝蔡秀戀及魏祥輝，惟未依民法第758條規定，辦理所有權移轉登記，被上訴人無法取得該建物之所有權，游阿壽仍為該建物之所有權人。而編號1建物之稅籍資料未變更，原供作市場之占有使用現況亦無改變（見一審卷第76頁），由其公示外觀，似無從辨識所有人已讓與該建物之事實上處分權。上訴人既為游阿壽之債權人，則其聲請對編號1建物為強制執行，被上訴人能否因買受編號1建物即得提起第三人異議之訴，亦滋疑義。原審未遑詳查，徒以事實上處分權之權能與所有權人無異，應將之納入財產權保障之範圍為由，即為不利於上訴人之認定，尚嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由（最高法院106年度台上字第973號民事判決）。

 

三、代位行使違章建築原始所有人

 

惟仍得原所有人提出訴訟，最高法院48年台上字第209號判例：「違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利。」

 

最高法院52年上字第681號判例：「房屋之買賣無論房屋為違章建築與否，除其前手本身即為債務人外，在未為移轉登記前，凡因第三人就買賣標的物對於承買人主張權利，指由執行法院實施查封時，原出賣人既均負有擔保之義務，以排除第三人對於承買人之侵害(參照民法第三百四十九條)。則承買人本於民法第二百四十二條代位前手行使此項權利，要無不合。」

 

除了違章建築買受人之債權人得對違章建築提起查封拍賣外，違章建築原始起造人之債權人亦得為之。且上述適用結果亦將造成事實上處分權之效力，劣後於債權之效力，違反物權效力優先於債權效力之原則。

 

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